근로기준정책과-6050,  제정일자 : 2019-11-29

 □ 검토배경

○ 통상의 근로자와 달리 특정 요일에만 출근하는 근로자에(교대제 근로자는 미해당) 대한 상시근로자 수 산정기준을 명확히 함

* 월요일부터 금요일까지 가동하는 사업장에서 주5일 근무하는 근로자 6명(A그룹)과 1주에 1일만 근무하는 근로자 5명(B그룹, 각기 다른 요일에 출근)을 고용한 경우

-  (갑설)  B그룹은 하루에 1명만 근무를 하므로 1명으로 산정 → A그룹 6명 + B그룹 1명 = 7명

-  (을설)  A그룹 6명과 B그룹 5명 모두와 근로관계가 유지 → A그룹 6명 + B그룹 5명 = 11명

□ 상시근로자 수 산정기준

○ 「근로기준법 시행령」 제7조의2가 상시근로자 수의 산정에 있어 `연인원을 가동일로 나누도록 규정`한 것은,

- 가동일별로 사용하는 근로자 수가 변동되더라도 평균(상태)적으로 몇 명의 근로자를 사용했는지를 확인하라는 취지이며,

- 대법원은 ‘상시 5인 이상’을 ‘사회통념에 의해 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우’라 판시함(대법원 2008도364 판결, 2008.3.27. 선고)

* 서울고법 2016누79085 판결에서는(대법원 확정), A가 주2일 근무하기로 근로계약을 했으나 실제로는 주5일 근무했다며 매 가동일에 A를 연인원으로 산입

→ 가동일별 실제 근무자를 기준으로 산정했음을 간접적으로 알 수 있음

○ 따라서 상시근로자 수 산정 시, 통상의 근로자와는 달리 특정 요일에 출근하는 근로자는 해당 요일에만 연인원에 산입

- 다만, 통상의 근로자인 교대제 근로자는 계속(상시) 근무하나, 근무표에 따라 특정일에 휴무일이 발생하는 것으로 사회통념상 상시 근무하는 것으로 보는 것이 합리적이므로 상시근로자 수 산정 시 매 가동일의 연인원에 모두 포함

- 한편, 이에 따라 산정한 상시근로자 수가 5인(또는 10인) 미만이더라도 시행령 제7조의2제2항에 따라서 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 5인(또는 10인) 이상 사업 또는 사업장으로 보는 것에 유의